[71]参见前注[56],王天华文,第42页。
[27]与此相应,法院在审查被诉行政行为时,就不仅是审查被告在诉讼中陈述的理由,还须判断一个违法行为可否以其他法律依据而得以无瑕疵的理由加以维持。[36]若行政机关在作出行政行为时已行使裁量权,则因针对该行为的合目的性审查已于诉前的诉愿程序中完成,故应允许行政机关在诉讼中补充说明裁量因素。
由于这些规定所描述的可补正的行政行为程序瑕疵情形与我国《行政诉讼法》第74条第1款第2项规定的确认违法判决之适用情形高度重合,以致补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前,一旦进入诉讼阶段,补正的效果将被确认违法之法院评价所取代。[18]参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第111-113页。[29]又因重新作出的行为可能引发新的诉讼,故无法实现纠纷的一次性化解。[44]参见甘文:《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年版,第53-54页。原因在于,德国撤销诉讼之程序标的是经诉愿决定所修正的原行政行为,这意味着支撑行政行为合法性的理由可以是在诉愿决定作出时已经存在的理由。
在对理由之替换的限度进行本土化设计时,须注意以下两个细则。该案一审判决指出:溆浦县人民政府的发证程序存有瑕疵,但尚未达到程序违法应予撤销原行政行为的程度,可以依照相关规定的程序予以补正。同一个行政法律规范割裂为甲公益规范、乙私益规范、丙私益规范……等若干个部分,其中行政主体依乙、丙私益规范行政就是履行主观法义务,而行政主体依甲公益规范行政则是纯粹履行客观法义务。
这种套用形式上是可以成立的,但与现实行政活动相去甚远——基于分配行政观念,就像法院作出判决背后的实体法问题是横向公民关系一样,行政主体作出行政行为背后还存在一层公民之间的法律关系。[17] 其二,如果认可行政法是宪法的具体化或者至少要以宪法为基础,那么作为宪法重要组成部分的基本权利规范与行政法的交互融合一定是需要的。一方面,民法中甲与乙是可以自由置换的,行政法中却不可以。其一,既然外侧理论认为行政法是维护公共利益、规范行政权行使的客观法,试问这种立场下宪法与行政法到底是什么关系?行政法是维护公益的客观秩序法,而宪法基本权利规范却是保护公民权利不受公权力侵害的权利法——宪法与行政法竟然成了对立的关系。
行政主体当然也要依宪行政,但必须透过依法行政(合宪性解释),直接适用基本权利会破坏法治国家中宪法、法律、行政立法、行政行为四者(法制定与法执行)之间的上下游等级序列。该步骤应当按照行政法律规范的不同领域进行标准分类,例如,在以城乡规划法、建筑法、港口法、城市房地产管理法、水法等为代表的土地建设领域,分界线划定标准应当是成为问题的建筑物与周边居民建筑物之间的相邻关系,或者划定同一标的物空间位置范围。
[22]然而,即便找到了相对人与第三人各自的宪法地位,但双方依然是不均衡的,因为存在平台错位——相对人在行政法客观法中无法导出权利,直接诉诸宪法。另一方面,行政法作为下位公法规范必须以公民基本权利作为出发点,不仅不能低于宪法保护的最低水平,而且应当依据基本权利构筑合宪的行政法客观法(客观实质法治国家)。运用保护规范理论时产生公益规范中哪里有私益规范的疑惑从根本上讲是忽视横向法律关系导致的,传统行政法学对行政相对方互相之间的主观法问题完全失语。后者才相当于行政行为处理实体权利义务,此时行政行为合法当然意味着不侵权,违法就意味着侵权。
再譬如,机动车驾驶许可(《道路交通安全法》第19条)中,公安机关授予公民驾照是在某人驾驶资格与社会一般公众交通安全之间的利害考量,不管哪条路或哪个时段,谁都可能是潜在安全受损人,因而属于类型3。行政法客观法的本质是立法者基于民主正当性,根据现实生活中不同的行政任务与目标,通过调整、均衡乃至分化基本权利构筑而成,作为主观法原材料的基本权利尽管确实是行政法主观法的源泉,但已经通过各种立法活动的加工,变形为一张利害关系网。该立场存在无法关联违法性与侵权性、抱持无视宪法的行政法观等疑问。[1]因而本文将法律规范本身称为客观法,将权利、义务以及权利义务关系称为主观法,试图正面解开行政法上客观法与主观法关系的谜团,从而为一系列行政法理论与实践难题提供基础性解决方案。
首先,法国通说认为行政主体依法行政时,不可能履行与个人权利对应的义务,不能引起公民请求权—行政主体义务的法律关系框架,行政主体的义务是对客观法的义务。第二,行政程序法律关系是行政法主观法的第二层,同时是利害调整的初审。
[30]山本隆司『行政上の主観法と法関係』(有斐閣,2000年)445頁参照。既然是复合,那么利害关系网中任一拥有实体权利的主体都可以在整个利害关系网上主张全部权利保护,例如互联网信息服务提供者被行政处罚后(二级关系),一级关系中的网络平台用户也应当可以对此提起行政诉讼质疑处罚的合法性。
最终,唯一的解决方案无非是究问宪法基本权利与行政法权利之间的关系,让相对人权利也首先在行政法层面导出,与第三人共同接受行政法调整,然后才可一同诉诸宪法,只有如此方能使得在行政法与宪法两个层面彻底均衡所有利害关系人的地位。假设甲违反了该控制性详细规划向行政机关申请了建设许可,那么就会因甲一人突破共同体法定义务而使得其他人处于不公平地位,最终损害的是由整体共同体成员组合形成的地域协调发展利益(城乡规划法第1条)。第一,相反利害关系的垂直复合。在第三层行政救济法律关系上,类型化的单一利益集合体通过利益代表团体保障自己的实体权利也是《宪法》第35条结社权的体现,因而我国迫切需要建立如消费者权益保护协会、医师协会等各种单一利益代表团体提起行政公益诉讼的制度。其二,行政行为本来就是一种目的性侵权行为,从定义上就具有影响相对人权利义务的法律效果,对相对人而言,合法但侵权的逻辑与保护规范理论不符。如我国城乡规划法律体系规定的从城市总体规划纲要直到修建性详细规划乃至后续征收、许可、出让,这种意义上复数客观法分解的实体权利体系对后续程序权利认定的影响是巨大的。
以现代基本权利原理来说,行政行为相对人受到行政行为法律效果拘束,属于防御权侵害(如行政处罚加害人)。民法中无论是乙侵犯了甲的权利,还是甲侵犯了乙的权利,请求权皆可成立——因为民事主体甲与民事主体乙都是私法权利的享有者,他们之间在法律地位上是平等的。
第二,如果认为行政行为合法概念不仅包括合行政法,而且包括不得侵犯公民的各种外侧权利,侵权也要被评价为违法,如此一来,行政诉讼、国家赔偿、国家补偿三者关系倒是不存在重构必要,然而势必又会引起抵触成文法主义的疑难——难道行政主体行使行政权时,光遵守行政行为依据的法律规范还不够,还必须在守法的基础上不侵犯各种依法行政框架外权利才属于真正的合法?一方面,如果将这种权利理解为民事权利,那么意味着此时合法与侵权不仅需要分开考虑,且同时满足行为合法(符合依据规范)与结果合法(没有侵权)两个条件才能在行政诉讼中认定没有违法——相当于在成文合法性要件之上再给行政主体施加不成文合法性要件。后续其他层级法律关系都是以这一层法律关系为根本目的而派生的。
(二)行政法主观法的全貌 上文对主客观法统一立场进行了基本阐述,下文以此为基础彻底说明行政法的主观法世界。(二)互换利害关系 利害关系的第二种类型可以称为互换利害关系。
耶利内克等承认实体公权利的学说,20世纪60年代提出的一般自由权扩张说等都是宪法权利派。[16]参见黄宇骁:《立法与行政的权限分配》,《法学家》2020年第1期,第47-63页。[25]参见成协中:《行政行为概念生成的价值争论与路径选择》,《法制与社会发展》2020年第1期,第156-157页。利益的可分与不可分是对客观法的抽象分析,即便抽象观念上认可某群体可以从社会一般公众利益中分割出来,但依然没有解决具体运用什么标准在该群体与一般公众之间划出分界线。
权利保护请求权是要求行政主体保护实体权利的请求权,该权利是否满足依赖于行政法是否予以保护。行政权力的行使实质是对社会资源与利益的分配权行使,行使对象一律是横向的社会公众,可能发生在个人与个人、个人与公众甚至公众与公众之间,但总而言之是横向关系,不可能是行政主体与公民的纵向关系。
在相对入场合,要使得行政主体的客观法义务与请求权义务统一,就只能诉诸宪法基本权利了。第二,有些情况尽管属于类型化利益,但无法通过第二、第三步骤确定权利人,无法具体分割。
这种立场是目前德国通说,在我国也引发了论争。其次,行政法具有相对于宪法的独立性。
除非重新建构宪法(基本权利部分)与行政法互相孤立的公法观,否则纯粹客观秩序构造的行政法观是不可取的。谁都有可能是受损害一方,都有可能受到来自对方超越法律限度的侵害(类型3),或者谁都有可能是受利益一方,都有可能受到自来对方超越法律限度的侵害(类型4)。宪法权利之所以被称为基本权利是因为它仅仅是一种抽象大纲式的原始主观法,虽一律平等保障每个人,但却如同未加工的原材料一样,缺乏多样性与差异性。[26]以行政行为为核心的总论体系使得行政法学对行政活动的考察模仿了诉讼法学对司法活动的考察。
互换利害关系中双方主体虽然也处于冲突或对立状态,但双方各自的利与害是可以相互置换的。地位共同体的利益集合度可大可小,小到某一街区,大到某城市总体规划、某市教师共同体等。
至于如何将客观法分解为实体主观法,并从中认定实体权利人的问题则涉及到谁拥有程序权或诉权的重大实践问题,下文会另行阐述。[17]参见[日]山本隆司:《客观法与主观权利》,王贵松译,《财经法学》2020年第6期,第108页。
[19] 最后,行政法实体请求权理论是一种外侧与内侧的混合理论。1.违法性与侵权性的关联疑难 首要问题是,这种立场下行政行为的合法性与侵权性成了两个独立问题,互相之间如何关联不无疑问。